VAT wykazany w fakturze nieprawidłowo nie podlega odliczeniu

Obecnie obowiązujący przepis art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2004 r. nr 54, poz. 535), dalej: ustawa o VAT) wyklucza odzyskanie VAT naliczonego w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu, jest zwolniona od podatku - a kwota wykazana w fakturze nie została uregulowana.

Zmiana w art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT jeszcze nie zaczęła obowiązywać, a już budzi kontrowersje. Zgodnie z nowym brzmieniem przepisu (wprowadzonym ustawą z 19 września 2007 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy o zwrocie osobom fizycznym niektórych wydatków związanych z budownictwem mieszkaniowym, podpisaną przez prezydenta 5 października 2007 r.), nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne, m.in. w przypadku gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Niniejsza zamiana uwzględnia orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (np. wyrok z 13 grudnia 1989 r. wyrok w sprawie C-342/87 Genius Holding bv v. Staatssecretaris van Financien), zgodnie z którym z prawa do odliczenia podatku podatnik nie może skorzystać w odniesieniu do podatku, który jest należny wyłącznie z tego względu, że został wykazany w fakturze, ale na mocy przepisów o podatku VAT nie może być zaklasyfikowany (uznany) jako podatek VAT, gdyż nie odpowiada danej transakcji z uwagi na fakt, iż jest wyższy niż należny lub transakcja nie podlega w ogóle opodatkowaniu podatkiem VAT.

Tym samym dla odbiorcy takiej faktury wykazany w niej podatek nie będzie stanowił podatku VAT do odliczenia, nawet jeżeli zostanie zapłacony.

W wyroku tym ETS orzekł, że zasady neutralności, skuteczności i niedyskryminacji nie sprzeciwiają się przepisom krajowym, zgodnie z którymi jedynie dostawca może żądać od organów podatkowych zwrotu kwot wpłaconych nienależnie z tytułu podatku od wartości dodanej, a odbiorca usług może wnieść przeciwko dostawcy powództwo cywilne o zwrot nienależnego świadczenia. Jednak w przypadku gdy zwrot podatku VAT okaże się niemożliwy lub nadmiernie utrudniony państwa członkowskie, w celu przestrzegania zasady skuteczności, powinny określić środki niezbędne dla umożliwienia odbiorcy odzyskania podatku nienależnie wykazanego w fakturze.

Podobnie ETS orzekł w sprawie dotyczącej tłumaczy, którzy świadczyli usługi na rzecz greckiego MSZ za co wystawiali faktury z naliczonym podatkiem. Ich zdaniem działalność wykonywali w ramach umowy o pracę, nie byli zatem podatnikami VAT, więc wystąpili o zwrotu podatku. Grecki urząd skarbowy odmówił, gdyż w jego opinii tłumacze wykonywali świadczenia na zasadach odmiennych od pracowników etatowych oraz wykazywali na fakturach kwoty VAT, więc byli zobowiązani do rozliczenia. Sprawa trafiła przed sąd, który wystąpił do Trybunału z zapytaniem ETS, czy samo wykazanie podatku na fakturze daje prawo do jego rozliczenia. Trybunał stwierdził (C-78/02, Maria Karageorgou), że podatku omyłkowo wykazanego na fakturze nie można uznać za VAT. Kwota wykazana na fakturze nie musi być rozliczona przez podmiot ją wystawiający.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie określił w wielu wyrokach, że prawo do odliczenia podatku VAT może być wykonane tylko w stosunku do kwoty podatku należnego. Zatem jeśli podatek VAT został niesłusznie pobrany od dostawy, nabywcy nie będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku, bez względu na to, czy zapłacił podatek dostawcy. W tych okolicznościach organy podatkowe są uprawnione do skorygowania zbyt wysokiej kwoty odliczonej.

Jednakże prawo krajowe musi uwzględnić korektę kwot pobranych w wyniku błędu. Oznacza to, że dostawca musi zapłacić nabywcy kwotę błędnie zafakturowaną, a organy podatkowe muszą zwrócić tę sumę dostawcy. Tym samym korekta odliczenia nie będzie powodować żadnych strat finansowych po stronie nabywcy.

W opinii Komisji (odpowiedź Komisji z 28 lutego 2007 r. na petycję 0418/2006 złożoną przez Danutę Wilińską (Polska), w sprawie niezgodności polskiego prawa podatkowego z przepisami pierwszej dyrektywy Rady 67/227/EWG w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych oraz szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku), mimo że szósta dyrektywa VAT nie uwzględnia takich mechanizmów, muszą one zostać przewidziane w utrwalonym orzecznictwie państw członkowskich.